NDAW Gatta
Juriste privatiste
ndawgatta@yahoo.fr
SALL Ibrahima Alhousseyni
Doctorant en Droit Public (UCAD)
sallfode@gmail.com
La naissance et le développement des sociétés modernes ne pouvaient se faire sans l’existence d’un bloc, d’un ensemble de règles ayant pour but de régir les rapports entre les individus. En partant de la maxime latine « ubi societas ubi jus » , dans chaque société, il existe des valeurs jugées fondamentales qui doivent être respectées pour le maintien de l’ordre et la cohésion sociale. Cette nécessité de protection est toujours d’actualité avec la recrudescence des agressions aussi bien sexuelles que corporelles faites aux femmes et aux enfants.
C’est dans cette perspective que le Code Pénal français de 1810 – qualifiant ces atteintes comme d’attentat aux mœurs – mettait l’accent sur l’immoralité. En outre, la réflexion impose une précision sémantique sur les notions d’agression sexuelle et de viol.
L’agression sexuelle peut être considérée comme une situation de mise sous contrainte non justifiée d’un tiers, par un sujet, ou un groupe de sujets, dans un but évident d’en tirer un bénéfice de type sexuel au seul profit du ou des agresseurs. Cette définition indique qu’il y’a au moins deux protagonistes, dont l’un est non-consentant, elle exclut donc un certain nombre de paraphasies qui, si elles sont du domaine sexuel, n’implique pas d’autres sujets (fétichisme, zoophilie, masochisme , travestisme). Elle exclut aussi certaines situations culturelles telles les mutilations rituelles, même si elles peuvent constituer pour les sujets des actes évidents d’agressions corporelles des zones sexuelles. Ces pratiques constituent un « code culturel » assumé dans certaines sociétés. En somme, l’agression sexuelle recouvre les situations d’agressions et d’atteintes sexuelles, qu’elles soient simples ou aggravées définies par le code pénal.
Le viol qui est défini par l’article 320 du Code Pénal Sénégalais comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, menace, contrainte ou surprise » . Cette définition est importée du droit pénal français. Elle reprend in verbatim ou fidèlement l’ancienne disposition pénale du code pénal français . Toute chose qui renseigne sur le mimétisme juridique des anciennes colonies françaises. Cette même définition a été retenue par le nouveau code pénal français en y ajoutant cependant la menace . Le législateur sénégalais suivra la dynamique évolutive du droit criminel contemporain. Plusieurs délits sont aujourd’hui considérés comme des crimes en droit pénal sénégalais. Il s’agit, entre autres, l’insurrection, actes de terrorismes mais aussi et surtout le viol.
Cette dernière infraction a été criminalisée par la loi 2020-05 du 10 janvier 2020 modifiant la loi 65-60 du 21 juillet 1965 portant le code pénal . Dans l’exposé des motifs de cette loi, le législateur sénégalais est conscient de la gravité des violences sexuelles. Ces actes abominables constituent des formes graves d’atteinte à l’intégrité des personnes dont les principales victimes sont les femmes et les enfants. D’ailleurs, il répond aux préoccupations du « droit international des droits de l’homme » . L’État du Sénégal a ratifié la quasi-totalité des conventions internationales en matière des droits de l’homme. Cette criminalisation du viol vise en effet à protéger les femmes et les enfants considérés comme « des catégories vulnérables » . Le législateur a toujours posé des jalons tendant à dissuader l’infraction du viol. En effet, avant sa criminalisation, ce législateur était venu modifier certaines dispositions du code pénal. En clair, la loi n°99-05 du 29 janvier 1999 avait apporté des innovations sur la répression des infractions à connotation sexuelle. Cette loi avait redéfini et durci le régime du viol, notamment lorsqu’il est accompagné de circonstance aggravantes. Entendons-nous bien, elle n’avait pas criminalisé le viol, sauf lorsqu’il est suivi de la mort de la victime. A juste titre, toutes ces modifications de la politique pénale au Sénégal se justifient. Les faits d’agressions sexuelles se multiplient de plus en plus. Les statistiques données par Madame Penda DIOUF confirment cette ampleur. Selon la présidente de la Synergie des associations de la société civile contre les violences basées sur le genre , en 2019, 668 cas de violences sur mineurs, 706 agressions sexuelles, 15 femmes tuées et plus de 1200 cas de viol ont été relevés. Les conséquences sont dévastatrices. Les victimes de ces actes hautement répréhensibles en sortent avec des séquelles durant toute leur vie. Elles sont traumatisées, humiliées et parfois stigmatisées. Il faut ajouter que ces souffrances tant physiques que psychologique provoquent même des maladies et la perte de l’estime de soi. Dès lors, la criminalisation du viol et de la pédophilie est un pas plus que symbolique. Désormais, le blâme est à chercher du côté du violeur et non pas de celui de la victime. En tout état de cause, cette criminalisation constitue un instrument de dissuasion hautement salutaire. Cette nouvelle loi est préventive et coercitive. Préventive, puisqu’elle permet de mettre hors état de nuire des éventuels auteurs d’agressions sexuelles. Coercitive, puisqu’elle punit lourdement la réalisation des actes de viol. La loi criminalisant le viol au Sénégal a reçu des échos favorables auprès de l’Organisation internationale universelle qu’est l’Organisation des Nations Unies. La secrétaire générale adjointe des Nations Unies Amina. J. MOHAMED s’est exprimée en ces termes : « la nouvelle loi sénégalaise rapproche le monde de l’élimination de toutes les formes de violence basées sur le genre. Félicitations ! » . Madame Oulimatou SARR, ancienne directrice régionale de l’ONU femme Afrique de l’Ouest et du Centre et actuellement ministre de l’Economie, du plan et de la coopération du Sénégal, a salué la promulgation de cette loi qui renforce la position du Sénégal comme leader dans les efforts pour mettre fin aux violences faites aux femmes et aux filles.
Cette présente réflexion s’appuie sur l’article de Monsieur Gatta NDAW publié en 2018. Cependant, deux évènements majeurs l’ont poussé à réactualiser son étude en associant cette fois-ci Monsieur Ibrahima Alhousseyni SALL pour un regard croisé sur le viol. Gatta NDAW est juriste de formation spécialisé en Droit Privé. Ibrahima SALL, quant à lui, est juriste de formation spécialisé en Droit Public. Le premier évènement justificatif concerne la criminalisation du viol.
Le second se justifie par l’actualité chaude marquée par le viol présumé d’Ousmane Sonko sur Adji Sarr. Précisions-le : cette affaire pendante devant la justice ne sera pas traitée ici. Le juriste s’attache au respect du principe de la présomption d’innocence. Ce principe est reconnu tant par les textes nationaux qu’internationaux. Ces derniers faisant partie de la constitution du 22 janvier 2001 sont formels sur le respect de la présomption d’innocence, composante essentielle du droit à un procès équitable. On répertorie ici quelques articles issus de textes pertinents du droit international des droits, qui sont prévus dans le préambule de la Constitution du 22 janvier 2001. L’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 dispose que « tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable (…) ». L’article 11 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 précise, avec insistance, que « toute personne accusée d’un acte délictueux est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours d’un procès public où toutes les garanties nécessaires à sa défense lui auront été assurées ». L’article 7 de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuple affirme sans ambigüité que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue. Ce droit comprend : le droit à la présomption d’innocence, jusqu’à ce que sa culpabilité soit établie par une juridiction compétente ».
La démarche binaire chère aux juristes ne sera pas utilisée ici. Il s’agit de libres propos sur le viol au regard de la législation et de la jurisprudence. On a préféré de scinder la réflexion en trois parties. Ainsi donc, on abordera successivement le viol fondé sur une dualité d’éléments constitutifs (I), sa preuve (II) et sa répression (III).
I – Le viol fondé sur une dualité d’éléments constitutifs
L’article 320 du CP exige, d’abord, un acte de pénétration : l’élément matériel du viol (A). Ce dernier doit se faire ; ensuite, par violence, menace, contrainte ou surprise : l’élément moral du viol (B).
A – L’élément matériel
Cet élément est composé d’un acte de pénétration sexuel qui doit être commis sur la personne d’autrui, ce qui implique deux choses : d’une part, le viol doit être commis sur une personne vivante et, d’autre part, le viol n’est constitué que si la pénétration est pratiquée sur la personne de la victime. Cette pénétration doit être de nature sexuelle. Cette notion est appréciée dans certains cas par le juge sénégalais comme l’introduction du membre viril de l’homme dans la cavité de la femme. C’est ce qui résulte du jugement numéro 307 rendu le 12 Juillet 2007 par le Tribunal Régional de Saint- Louis Ministère Public et P X contre A. Dans cette affaire, le juge a disqualifié l’infraction de viol pour défaut de conjonction sexuelle. Selon le juge, relativement à la conjonction sexuelle, le prévenu est revenu sur ses aveux qui ne sont étayés par aucun élément objectif de la procédure, notamment le certificat médical qui fait seulement constater que l’examen du périnée et des organes génitaux ne révèlent pas de lésion ; dès lors rien dans la procédure ne conforte avec certitude la conjonction sexuelle dont fait état la victime. Dans le même sens, la chambre criminelle de la cour de cassation française, dans sa décision du 22 aout 2001, a estimé que le crime de viol exige que l’auteur réalise l’acte de pénétration sexuelle sur la personne de la victime. Sous l’ancien code pénal français, la conception du viol est restrictive. Il apparait comme un rapport sexuel imposé par un homme à une femme. Dans cette hypothèse, l’auteur est forcément un homme et la victime une femme. Cette définition restrictive du viol a été critiquée non seulement par la doctrine notamment par M. L. Rassat qui préconise de réprimer certaines formes de « fureur sexuelle » mais aussi par certains mouvements féministes ». La cour de cassation exige clairement que l’acte de pénétration soit le fait de l’auteur lui-même.
Par ailleurs, il doit y avoir eu introduction du membre viril et non un objet le représentant, comme vient de l’affirmer la chambre criminelle, le 21 février 2001 : « pour être constitutive du viol, la fellation implique une pénétration par l’organe sexuel masculin de l’auteur et non par un objet le représentant ». La cour de cassation a ultérieurement cependant admis la qualification de viol lorsque la pénétration anale revêt une connotation sexuelle eu égard aux circonstances dans lesquelles les faits ont été commis : pénétration anale d’un doigt et d’une carotte pratiquée par une mère sur sa fille « dans un but d’initiation sexuelle » , pénétration anale pratiquée avec un manche de pioche recouvert de préservatif .
La position de la chambre de la chambre a évolué depuis sa décision du 21 février 2007. Les magistrats de la Cour d’appel de Poitiers avaient motivé leur décision de mise en accusation par la considération que « l’introduction sous la contrainte d’un objet dans un organe qui n’est pas sexuel par nature est constitutif de viol lorsque les faits ont été commis dans un contexte sexuel. La chambre a clairement affirmé que « pour être constitutif d’un viol, la fellation implique une pénétration par l’organe sexuel masculin de l’auteur et non par un objet le représentant ». M. L.Rassat va plus loin en estimant que le viol peut être retenu dans une hypothèse d’école d’une insémination artificielle imposée par contrainte. Une pénétration est en effet nécessaire à la réalisation de l’opération, tandis que le mobile de satisfaction sexuelle n’est nullement exigé dans la définition de l’infraction. Précisons-le : la Chambre de première instance du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, en 1998, aboutit à la conclusion que le droit international pénal réprime le viol et, plus généralement, toutes les violences sexuelles non constitutives d’une véritable pénétration. Ce sont les violences sexuelles graves « qui portent atteinte à l’intégrité physique et morale de la personne et qui sont infligées au moyen de la menace, de l’intimidation ou de la force, d’une façon qui dégrade ou humilie la victime » qui sont ainsi visées. Aussi, la célèbre affaire Akayesu devant le tribunal international pénal pour le Rwanda est très éloquente face à la répression des violences sexuelles. Dans cette affaire, le juge promeut une conception large de la violence sexuelle. Il considéra qu’elle ne se limite pas « à la pénétration physique du corps humain ». Elle peut « peut comporter des actes qui ne consistent pas dans la pénétration ni même dans des contacts physiques » . En l’espèce, déshabiller le corps d’une femme décédée et (ou) insérer un « morceau de bois dans ses parties génitales » est constitutif d’un acte de violence sexuelle au même titre que les actes prévus à l’article 3 du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda .
B – L’élément moral
L’élément moral est constitué par l’intention coupable. Cependant, ici, l’intention résulte de l’un des procédés prévu à l’article 320 du code pénal Sénégalais : violence, contrainte, surprise et la menace. Le législateur en fait une condition et le juge contrôle systématiquement avant de retenir le crime de viol à l’encontre de l’agent pénal. La violence constitue l’essence même du viol. Elle peut être physique ou morale. Elle doit être entendue comme le viol du consentement. Elle est constitutive de viol que si elle est exercée directement contre la personne de la victime. Ainsi dans le jugement numéro 447 du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar en date du 03 Juillet 2007, le juge a retenu le délit viol contre D au motif que ce dernier a pénétré sexuellement la victime qui n’a pas consenti. Une précision s’impose à nous. Le défaut de « consentement » reste d’emblée difficile à prouver parce que le plus souvent l’acte de viol se passe dans un contexte où l’agent pénal se trouve seul avec la victime. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans une telle situation. En droit comparé, on aurait dit qu’il dispose une « marge d’appréciation ».
La Cour européenne des droits de l’homme est la juridiction qui use le plus la théorie de marge d’appréciation lorsqu’un consensus sur une question fait défaut dans l’ordre juridique interne des États membres du Conseil de l’Europe.
Le juge peut recourir à un médecin habilité à l’informer sur l’existence ou non de pénétration sexuelle avant de s’appesantir sur le défaut de consentement qui doit exister réellement pour que l’infraction soit constituée. Ce qui permet de dire que l’expression de la volonté exclut le viol. Il a fait application de cette règle dans le jugement du 21 Mai 2007 rendu par le Tribunal Régional Hors classe de Dakar. Il s’agissait dans cette affaire pour le juge de se prononcer sur un délit collectif sur la personne de B.N mais dans son raisonnement, il a fini par relaxer les prévenus au motif que : « bien que la prétendue victime ait été pénétrée sexuellement, rien n’indiquait dans les débats, ni dans les pièces versées que celle-ci ait agi contre sa volonté » .
Il faut noter que certaines personnes ne peuvent pas consentir à l’acte sexuel. Elles sont sous la protection de la loi soit en raison de leur bas âge ou soit en raison de leur état de santé. En termes simples, les personnes incapables ne peuvent pas consentir. S’agissant par exemple du mineur, juridiquement, le consentement exprimé par le mineur est dépourvu, aux yeux de la loi de valeur. Mais la spécificité en Droit Pénal est que le législateur ne fait allusion qu’aux mineures de moins de 13 ans. Il assure à ces dernières une protection sans faille. Cela se justifie par le fait que le juge, dans une affaire de viol dont la victime est mineure de moins de 13 ans, ne vérifie pas l’expression d’un possible consentement ou non ; il retient automatiquement le crime de viol à l’encontre du prévenu si les faits montrent que la victime mineure a été pénétrée. C’est ce qui a été retenu dans le jugement du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar du 19 Février 2007 contre le nommé M. B sur la personne d’A. G, mineure de moins de 13 ans et l’a condamné à une peine de 10 ans.
En France, l’article 222-22 du NCP qui dispose que « la contrainte prévue par le premier alinéa de l’article 222-22 peut être physique ou morale. Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur, la contrainte morale mentionnée au premier alinéa du présent article ou la surprise mentionnée au premier alinéa de l’article 222-22 peuvent résulter de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime, cette autorité de fait pouvant être caractérisée par une différence d’âge significative entre la victime mineure et l’auteur majeur. Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur de quinze ans, la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes ». Il est ainsi dans une décision de la chambre criminelle de la cour de cassation française du 25 octobre 1994. La cour a estimé que lorsque la passivité de la femme s’explique par l’anxiété et l’inhibition provoquée par la surprise devant le comportement du médecin qui l’examinait. Cette femme vulnérable souffrait d’une affection vaginale la prédisposant peu à un rapport librement consenti.
Qu’en est-il de la violence exercée par le mari sur sa femme dans l’intention de satisfaire son désir sexuel ? A notre connaissance, la jurisprudence sénégalaise n’a pas encore traité sur cette question. Cela peut se comprendre. Compte-tenu des réalités culturelles Sénégalaises notamment l’influence religieuse et le poids de la coutume, il parait très difficile d’admettre une telle situation. Le Sénégal est très attaché à la sauvegarde de certaines normes sociales comme la liberté de religion, de penser, le point de départ extra-juridique de la vie etc. Lorsque l’on glisse l’analyse sur les droits de l’homme, l’acceptation de ces normes explique la subsidiarité dans l’application des droits humains. Toutefois, ce « code culturel » se combine à l’acceptation des valeurs communes positives formant ce qu’on appelle aujourd’hui le « noyau dur » des droits de l’homme. Aucun État ne peut pratiquer la torture ou le génocide ou autres actes assimilables au nom des pratiques culturelles. La jurisprudence traditionnelle française, quant à elle, considérait que le viol n’était pas punissable dès lors que le mari n’emploie la force que pour contraindre sa femme à « des relations normales », c’est-à-dire conformes à l’ordre de la nature et ne causant aucune blessure . De nos jours, une telle conception ne saurait recouvrir des agissements détachables de toute notion de mariage et toute idée de ce qui peuvent être des rapports intimes entre époux. Tel est le cas d’un homme qui, accompagné d’un tiers, s’est emparé de son épouse et après l’avoir déshabillée de force, giflée et lacérée au coupe-moquette, lui a imposé des rapports sexuels complets, tandis qu’elle était maintenue à terre par le tiers complice .
Dans un arrêt en date le 5 septembre 1990, la chambre criminelle de la Cour de la cassation française admet le principe de la répression de viol entre époux. En ce sens, « l’article 332 du CP en sa rédaction issue de la loi du 23 décembre1980 qui n’a d’autre fin que de protéger la liberté de chacun, n’exclut pas de ses prévisions les actes de pénétration sexuelle entre personnes unies par le lien du mariage lorsqu’ils sont imposés dans les circonstances prévues par ce texte ». En l’espèce, les faits étaient particulièrement graves et odieux. En effet, si dans cet « attendu de principe », la Cour de cassation semblait admettre la possibilité d’un viol entre époux, il faut noter, qu’en l’espèce, l’acte n’était pas conforme à la « l’ordre de la nature, mais était accompagné d’actes de torture et de barbarie ». A l’analyse, si la vie sexuelle entre époux est un élément de la vie privée, celle-ci ne signifie point le sadisme. En effet, « la Chambre criminelle dans sa décision 11 juillet 1992 considère que la « la présomption de consentement des époux aux actes de la vie conjugale ne vaut que jusqu’à la preuve du contraire ». Dans cette décision, la Chambre criminelle a estimé qu’un époux qui en contraint un autre à avoir des rapports sexuels naturels sans violences et sans témoins se rend coupable de viol. Le législateur intervient en ajoutant un alinéa à l’article 222-22 du NCP qui dispose que : « constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise. Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime dans les circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage ».
A l’échelle supérieure, c’est-à-dire dans le cadre du droit international pénal, la répression du crime à caractère sexuel commis lors des conflits armés est une innovation jurisprudentielle intéressante qui mérite d’être soulignée brièvement. En effet, la violence sexuelle ne renvoie plus seulement à un simple aléa ou à une conséquence subséquente de la guerre. Elle est considérée comme une technique de guerre qu’il faille autonomiser en tant qu’infraction internationale pour répondre à la volonté du Conseil de sécurité des Nations Unies. « Ce gendarme international », dans sa résolution 1820 adoptée en 2008, qualifie la violence sexuelle de menace à la paix et la sécurité internationales. L’affaire Ongwen jugée par la Cour pénal internationale confirme une dynamique normative et jurisprudentielle générale de reconnaissance de la violence sexuelle. Dans cette affaire, le mariage forcé et la grossesse forcée ont été élevés au rang de crimes internationaux. Selon la Chambre de la CPI, « le fait de forcer une personne à servir de partenaire conjugal peut, en soi, constituer un acte de caractère analogue à ceux explicitement énumérés à l’article 7-1 du Statut et peut causer intentionnellement de grandes souffrances, et que le mariage forcé peut, dans l’absolu, être qualifié d’ « autre acte inhumain » au sens de l’article 7 du Statut plutôt qu’être inclus dans le crime d’esclavage sexuel » . Le mariage forcé a été ainsi considéré comme un crime contre l’humanité. Par la suite, en interprétant dynamiquement l’article 7-2-f du Statut de Rome qui définit la grossesse forcée comme la « détention illégale d’une femme mise enceinte de force, dans l’intention de modifier la composition ethnique d’une population ou de commettre d’autres violations graves du droit international », la CPI qualifie pour la premier fois cette infraction comme un crime de guerre et un crime contre l’humanité. C’est un précédent jurisprudentiel inédit.
II – La preuve du viol
On définit traditionnellement la preuve comme la démonstration de l’existence d’un fait ou d’un acte dans la forme admise par la loi. En matière pénale, cette définition doit être complétée, puisque la preuve consiste à démonter non seulement l’existence d’un fait, mais encore son imputabilité à une personne, ainsi que l’intention que celle-ci avant de commettre un tel fait. Pour parvenir à une certitude, la législation criminelle a successivement oscillé entre le système de la preuve légale et le système de la preuve libre. Le premier implique non seulement d’organiser légalement les moyens de recherche et d’établir la culpabilité mais aussi de la tenir légalement pour démontrer la réunion de circonstance dont le concours entraine forcément la conviction du juge, et en l’absence desquelles il doit se déclarer non convaincu. Le second consiste à prouver un fait par tous moyens propres à en établir l’existence, et à laisser le juge entièrement libre de déclarer que sa conviction est faite ou qu’elle ne l’est pas. L’intérêt supérieur de la société et celui du présumé innocent convergent pour que, devant la manifestation de la vérité, les obstacles soient limités. C’est ce dernier système que notre droit a finalement donné la préférence. Selon l’article 414 du CPP, « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui ont été apportées au cours des débats et discutées devant lui ».
Il existe toutefois certains domaines (contraventions délits prévus en matière de droit du travail, de contributions indirectes) lesquels nos lois organisent un système de preuves légales qui commandent à la conviction du juge. En ces matières, les procès-verbaux font foi jusqu’à l’inscription du faux ou jusqu’à la preuve contraire que ne peut être rapportée que selon certains modes déterminés par la loi. Le principe de la liberté de la preuve doit nécessairement se concilier avec d’autres principes garantissant les droits et les libertés individuelles. Certains modes de preuves ne sont pas admis. On peut citer les aveux obtenus par la torture, violence, traitement inhumain et dégradant. La preuve doit aussi être loyale. C’est ce que la Cour de cassation française a décidé dans une décision du 16 décembre 1997.Dans cette décision, la Cour a condamné l’enregistrement clandestin de propos tenus à un policier par un suspect.
Malgré la liberté de la preuve prévue par l’article 414 du, le viol reste très difficile à prouver
C’est souvent un certificat médical qui est produit par la victime comme mode de preuve. Le certificat médical est un avis d’expert et ne lie pas le juge. Néanmoins, cet avis pourrait constituer comme une boussole lui permettant d’établir son intime conviction. A tout le moins, il pourrait établir un doute sur l’accusation du viol. Il en est ainsi dans le jugement du 16 octobre 2002, ministère public et T. P es qualité de M. R contre C.B qui comparaissait devant le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar sous la prévention de viol, pédophilie sur mineure de moins de 13 ans, le prévenu a été relaxé par le juge au bénéfice du doute. Selon le juge, il résulte du certificat médical que l’enfant a subi une déchirure ancienne de l’hymen, ce qui justifie qu’il ne pouvait se contenter des allégations de la partie civile, c’est-à-dire de la victime.
Malgré les difficultés de prouver le viol, le juge est dans l’obligation de forger sa conviction sur la base de preuves lui permettant de constater les faits et de retenir l’infraction. Il apprécie la crédibilité des versions de l’auteur et de la victime. C’est le cas dans le jugement du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar du 27 Octobre 2009, ministère public et A.D es qualité de F. S. D contre B.D. X qui comparaissait pour délit de viol sur mineure. Dans cette affaire, les éléments du dossier qui n’établissaient pas la preuve du viol, le juge était obligé de la relaxer au bénéfice du doute.
III – La sanction du viol
Selon l’article 320 al 2 du CP, le viol est puni de Ia réclusion criminelle de dix à vingt ans. Nonobstant les dispositions de l’article 432, les coupables seront punis de Ia peine ci-dessus, sans possibilité de réduction au-dessous du minimum :
- s’il a entrainé une mutilation, une infirmité permanente ou s’il est commis par séquestration ou par plusieurs personnes ;
- si l’infraction est commise sur un enfant au-dessous de 13 ans ou une personne particulièrement vulnérable en raison de son état de grossesse, de son âge avance, ou de son état de sante ayant entrainé une déficience physique ou psychique. Si le viol a entrainé la mort. S’il est précédé, accompagné ou suivi de tortures ou d’actes de barbarie, le coupable sera puni de la réclusion criminelle perpétuité, sans possibilité de réduire la peine au-dessous de vingt ans, nonobstant les dispositions de l’article 432.
L’Article 321 dispose que « Dans les cas prévus aux articles 320, alinéas 2 et 5 et 320 ter, le maximum de la peine encourue sera prononcé, si les coupables sont les ascendants de la personne sur laquelle l’infraction a été commise, s’ils sont de ceux qui ont autorité sur elle, s’ils sont de ceux qui sont charges de son éducation ou ses serviteurs à gages, ou serviteurs à gages des personnes ci-dessus désignées, s’ils sont fonctionnaires ou ministres de culte, ou si le coupable, quel qu’il soit, a été aidé dans Ia commission de l’infraction par une ou plusieurs personnes »
Aux termes de l’article 432 du CP sauf dispositions contraires et expresses de la loi, les peines prononcées contre celui ou ceux des accuses reconnus coupables en faveur de qui la chambre criminelle aura déclaré les circonstances atténuantes seront modifiées ainsi qu’il suit :
Si la peine prévue est celle de la réclusion criminelle perpétuité, la Chambre criminelle appliquera la peine de la réclusion criminelle a temps de dix à vingt ans ou celle de la réclusion criminelle a temps de cinq à dix ans. Si la peine est celle de la détention criminelle ou de la dégradation civique, la Chambre criminelle appliquera la peine de l’emprisonnement de cinq à dix ans ou celle de l’emprisonnement de deux à cinq ans. Dans le cas où la loi précise que la peine de Ia réclusion criminelle à perpétuité sera obligatoirement prononcée, la Chambre criminelle appliquera Ia peine de vingt ans de réclusion criminelle.
Dans le cas où la loi prononce le maximum d’une peine criminelle, s’il existe des circonstances atténuantes. Ia Chambre criminelle appliquera le maximum de cette peine ou même la peine immédiatement inferieure ».
L’article 322 dispose que « dans les cas prévus aux articles 319, 320, 320-1, 320-2 et 321, il ne pourra être prononcé de sursis à l’exécution de la peine ». La Chambre Criminelle du Tribunal de Grande Instance de Saint Louis, dans son jugement du 18 juillet 2022, a acquitté le sieur A. A. M. du chef d’association de malfaiteurs, de pédophilie. Elle a disqualifié les faits de viol sur mineure de 13 ans reprochés en viol simple et le déclare coupable de ce chef et le condamne à une peine d’emprisonnement de 02 ans ferme.
L’analyse de la répression du viol soulève deux questions : l’application de l’ancien l’article 320 du Code Pénal et l’existence d’écart entre la peine prévue et la peine appliquée. L’article 320 alinéa 2 du code pénal (avant la criminalisation du vol), le viol est puni d’un emprisonnement de 5 à 10 ans. Le nouveau texte de l’article, élargit le domaine des circonstances aggravantes dans un souci de rendre la répression plus rigoureuse. En effet, l’ancien texte ne prévoyait que les circonstances relatives à l’âge de la victime et à la qualité de l’auteur. Mais le législateur à travers la loi du 29 janvier 1999 par emprunt au Droit Français y ajoute d’autres circonstances telles que l’infirmité, la mutilation, la mort, la séquestration, la pluralité des auteurs. Cependant dans certains cas le juge n’applique pas le maximum de la peine prévue même si le viol est réalisé sur une personne mineure de moins de 13 ans. C’est le cas de la décision du Tribunal Régional de Ziguinchor du 25 Mars 2003, le juge a retenu une peine d’emprisonnement de 6 mois contre S.D coupable de viol sur mineure de moins de 13 ans. Ainsi le jugement rendu le 20 Mai 2003 par le Tribunal Régional de Ziguinchor, Ministère Public et V. X es qualité A .Y contre I qui comparaissait pour délit de viol dont il fut atteint et condamné à 2ans d’emprisonnement ferme en application des articles 320 et 433 du code pénal.
On remarquera dans certains jugements rendus par les juridictions sur la répression du viol que se pose le problème de l’application effective de la loi 99-05 du 25 Janvier 1999 qui punissait le viol de 5 ans à 10 ans d’emprisonnement. Cette loi interdit le sursis et impose au juge d’appliquer la loi dans sa plénitude. Le juge est tenu de prononcer le maximum de la peine en cas de circonstances aggravantes comme viol sur mineure de moins de 13 ans, viol d’une mineure par personne chargée de son éducation ou personne supposée en assurer sa garde. Tel n’est pas le cas dans le jugement du Tribunal Régional de Kaolack, ministère public contre B.S qui comparaissait pour viol, le juge a requis 6 mois d’emprisonnement avec sursis contre le prévenu reconnu coupable du délit de viol. Le constat a été observé avec la loi 2020-05 du 10 janvier 2020 criminalisant le viol même il est très tôt de faire un bilan. Dans sa décision du 18 juillet 2022, la chambre criminelle du tribunal de grande instance de Saint Louis a condamné le sieur A.A.M à 2 ans de prison ferme pour crime de viol. Cette situation s’explique peut-être par le principe d’individualisation de la peine. Les juges ont la faculté d’adapter la sanction au cas concret qui leur est soumis. Ce principe est limité par l’existence des peines planchers. Dans le NCP, la peine est portée à 15ans de réclusion criminelle. Peut être prononcé le suivi socio judiciaire assorti d’une obligation de soin conformément à l’article 222-48-1 du NCP : « Les personnes physiques coupables de tortures ou d’actes de barbarie ou des infractions définies aux articles 222-23 à 222-32 peuvent également être condamnées à un suivi socio-judiciaire selon les modalités prévues par les articles 131-36-1 à 131-36-13. Les personnes physiques coupables des infractions définies aux articles 222-8, 222-10, 222-12, 222-13, 222-14 et 222-18-3 peuvent également être condamnées à un suivi socio-judiciaire, selon les modalités prévues par les articles 131-36-1 à 131-36-13, lorsque l’infraction est commise soit par le conjoint ou le concubin de la victime ou par le partenaire lié à celle-ci par un pacte civil de solidarité, ou par son ancien conjoint, son ancien concubin ou l’ancien partenaire lié à elle par un pacte civil de solidarité, soit, sur un mineur de quinze ans, par un ascendant légitime, naturel ou adoptif, ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime.
Pour les infractions prévues par l’alinéa précédent qui sont commises sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif, ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime, le suivi socio-judiciaire est obligatoire en matière correctionnelle lorsqu’il s’agit de violences habituelles, sauf en cas de condamnation à une peine d’emprisonnement assortie du sursis avec mise à l’épreuve ou si le tribunal correctionnel considère, par décision spécialement motivée, qu’il n’y a pas lieu de prononcer cette mesure ; en matière criminelle, la cour d’assises délibère de façon spécifique sur le prononcé d’un suivi socio-judiciaire ». Les circonstances aggravantes peuvent porter la peine à 20 ans de réclusion criminelle et même plus.- Les circonstances aggravantes inhérentes à la victime :
- la minorité de la victime : viol sur un mineur de -15ans article 222-24 du NCP.
- la vulnérabilité de la victime article 222-24-3 du NCP.
- le viol ayant entrainé une mutilation ou une infirmité permanente article 222- 24,1°du NCP
- le viol commis en raison de l’orientation ou identité sexuelle article 222-24,9° du NCP.
-Les circonstances aggravantes inhérentes à l’auteur article 332 al.3 ACP et article 222-24,4° et 9° du NCP.
Il s’agit du viol commis par un ascendant de la victime ou de toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait. C’est le cas encore du viol commis par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité.
-Les circonstances aggravantes inhérentes à l’accomplissement de l’acte
Est aggravé un viol commis par deux ou plusieurs personnes (article 222-24,6°du NCP et article 332 al.2 ACP.
La menace par une arme est une circonstance aggravante depuis la loi de 1980 (article 332 al.3ACP et 222624,7° du NCP. Le fait d’utiliser le réseau de communication électronique (la loi du 17 juin 199).
Viol commis par une personne agissant en état d’ivresse manifeste ou sous l’emprise manifeste des produits stupéfiant (loi du 5 mars 2007, relative à la prévention de la délinquance).
Le viol est puni de 30 ans de réclusion criminelle lorsqu’il a entrainé la mort de la victime. Le viol est puni de la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu’il est précédé, accompagné ou suivi de tortures ou d’actes de barbarie (article 222-26 du NCP).
Il existe aussi des obstacles de faits à la répression du viol. En effet, les victimes ont tendance à recourir des procédés extrajudiciaires. Le viol est une infraction que les victimes ont souvent honte d’en parler surtout lorsqu’il se réalise dans le cercle familial. Rares sont les victimes qui décident de porter leur affaire devant la justice. Cette réticence s’explique par plusieurs raisons. En effet, l’absence d’instruction explique l’inertie des femmes en cas d’atteinte à leurs droits. Ainsi dans la plupart des cas, lorsqu’il y’a viol, aucune plainte n’est déposée ; la honte, la crainte, le secret et la résignation empêchent également de se plaindre.
Au plan international, la peine de répression des actes hautement abominables de violences sexuelles sont généralement la perpétuité. Mais il arrive que le juge pénal international accorde des circonstances atténuantes. Tel fut le cas dans l’affaire Domic Ongwen, surnommé la « fourmi blanche » qui fut un enfant-soldat enrôlé à l’âge de neuf ans. Dans cette affaire, le juge de la CPI condamne l’accusé à une peine unique totale pour tous les 61 chefs d’incrimination. Ce juge va dissocier les crimes commis pendant la minorité de l’accusé – incompétence en raison de la minorité de l’enfant – et les crimes commis pendant sa majorité et à partir de l’entrée en vigueur effective de la compétence de la Cour depuis le 1er juillet 2002. En prenant en compte des intérêts opposés, le juge de la CPI condamne l’accusé à une peine de 25 ans d’emprisonnement. A l’analyse, cette condamnation découle d’un raisonnement réaliste du juge de la CPI. D’une part, la situation personnelle de l’accusé, le préjudice subi par Domic Ongwen en raison de son enlèvement à l’âge de 9 ans est effectivement prise en compte dans le prononcé du verdict de la chambre première instance de la CPI. D’autre part, les intérêts des victimes et les souffrances endurées par celles-ci en raison des crimes commis par l’accusé ont été également pris en compte dans la condamnation de l’accusé. Le juge a essayé de faire une proportionnalité panachée de son verdict. On constate, in fine, qu’il n’existe pas un statut de victime perpétuel en droit international pénal. Cet accusé enrôlé à l’âge de neuf a été reconnu coupable des crimes notamment sexuels qu’il a commis à sa majorité. Tout récemment, la Chambre d’Appel de la CPI a confirmé la peine de 25 ans d’emprisonnement.
Conclusion
En somme, nous pouvons retenir que le viol devenu un phénomène social inquiétant. En effet, toutes les couches de la société sont touchées. Depuis la loi du 29 Janvier 1999, on assiste à une évolution dans la lutte contre les agressions sexuelles. Dans cette lutte, les actions civiles des associations de protection des enfants et des femmes ont joué un rôle très important dans la protection des droits et libertés des personnes les plus vulnérables. Avec la criminalisation du viol par la loi 2020 -05 du 10 janvier 2020, une nouvelle phase dans la volonté de protéger les femmes et les enfants est franchie. Ce qui montre la volonté de l’État du Sénégal à s’aligner avec les standards internationaux. Toutefois, il faut éviter la banalisation du viol pour l’honneur de la femme, de l’Homme tout court. La sensibilisation de la population sur ce phénomène surtout dans les milieux les plus sensibles apparait comme un élément fondamental pour éradiquer la question car jusqu’ici il y’a des réticences sur cette question à savoir porter les agressions sexuelles devant le juge.
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